上海市高级人民法院与上海市法治政府建设工作领导小组办公室、上海市人民检察院于2018年1月共同签署《关于本市建立行政规范性文件审查衔接工作机制的指导意见》，在全国率先建立法院事前建言和事后监督相结合的规范性文件审查衔接工作机制。

近年来，类似赵春华非法持枪案王力军非法经营案无根豆芽案陆勇代购抗癌药品等引发社会高度关注的案件，都涉及到刑法和行政法的关系。从行政法学的理论而言，可尝试运用公法人概念对中国共产党进行组织法上的定位，用公共权力概念统摄国家权力和政党权力，并从此出发对党与国家的关系加以研究。

有学者认为，公法性质的自然资源使用权由公法设定并以公法方式从国家取得，其与公共利益的关联度高，需要公法的约束和限制，在公法规制缺失的情形下，能否适用私法保护，取决于各权利是否具有类似民法物权的法律属性[35]。但从目前相关草案的草拟情况来看，有走向行政法通则的倾向。政府规制研究所关注的议题，如规制的理据，规制空间，自我规制与合作规制，规制执法的模式（威慑式与合作式），规制影响评估，规制全球化等等[12]，对反思我国行政法学理论体系中的相关问题均具有重要启发意义。[68]苏宇:《面向未来的学理革新：行政法律关系理论之省视与展望》，《行政法学研究》2018年第4期。行政法由于调整范围的广泛性、规范性质的繁杂性和规范变动的频繁性，导致制定一部统一的行政法典存在很大的困难[41]。

在未来，需要对行政法总则的内涵与定位，行政法总则和分则的关系，行政法总则的基本思路、主要结构，制定行政法总则的路径与策略等进一步展开讨论。2017年最高人民法院在刘广明案中首次明确应用这一理论来判断行政诉讼原告资格，行政法学界对此进行了热烈的讨论[69]。[ix]灾难频发的现实与公众日益觉醒的忧虑合力将风险控制植入政治议程的核心，行政被要求强化规划未来生活，提供安全保障的职责，而这一职责的扩张亦将引发法律的深刻挑战。

凡涉及外部行政管理关系的法律法规规章，行政处罚依旧是行政违法责任体系中的基本支撑点。如果是针对事项而言，而不是针对一个领域，则留给规章的空间相对较大，如果是指一个领域，那么留给规章的权限就过于狭窄我国《行政处罚法》规定，下位法只能在上位法设定的行政处罚的行为、种类和幅度内作出细化规定，这是对我国《行政处罚法》作为基本法，相应表现为上位法地位的明确释明，也是判断实践中作为处罚依据的法规范是否合法的直接依据。所谓证明标准，涉及证据的审查、运用，即按照法律规定认定案件事实所要求达到的程度或标准。

（二）行政处罚裁量权的有效规制 行政处罚本质上是一种裁量权，因为是否给予行政处罚，给予何种处罚以及处罚幅度等问题，必然需要由行政机关在个案中具体判断。[xix] 参见马怀德：《行政处罚现状与立法建议》，载《中国法学》1992年第5期。

因此，在我国《行政处罚法》修改过程中，应当在原有常态化控权功能基础上，扩展对非常态化行政处罚控权功能及提升执法效能性的立法目标，同时，还要实现具体制度的嵌入和回应。[v] 参见前注②，应松年文。这也是我国《行政处罚法》有关规定权制度的基本内容，是对法律优位原则的落实。基于此，笔者建议调整立法模式，采用扩大列举种类并结合类型化的方式，将具体种类嵌入申诫罚、财产罚、行为罚、资格罚、人身罚五大类型，并采用具体列举和抽象概括相结合的立法模式。

除此以外，市场监管（工商、食品药品）、土地领域占比也较高。比如，其规定的行政处罚的强制性调查措施、强制执行方式等条款如何与我国《行政强制法》相衔接。此外，随着政府治理能力现代化水平的提升，行政执法方式不断创新及多样化，行政处罚作为维护社会秩序依赖性手段的作用应当逐渐减弱。鉴于我国《行政处罚法》本身规定比较原则，多个地方性法规出现了与处罚设定权制度不一致情形，主要表现为以下六种形式：（1）超越我国《行政处罚法》增设新种类的处罚，比如《北京市人口与计划生育条例》第36条增设了停止工资福利待遇、限制评优提职、限制农村福利等三类新型处罚。

所谓不法行为的认定，学理上主要存在两大阵营。行政设定权制度包括多个条款。

纯粹法学派代表人物凯尔森认为，如果某种行为是被认为对社会有害的，且根据法律秩序的意图，是必须加以避免的，那么这种行为就被称为不法行为（delict）。[v]行政处罚设定权制度是我国《行政处罚法》的一大创举，也为之后我国《行政许可法》和《行政强制法》的制定起到了良好的示范作用。

笔者将于本部分以该法实施后的第二年（2016年）为起点，专门针对四年来处罚复议及应诉案件的数据进行多视角分析，以期从末端争议化解的视角发现引发处罚争议的症结所在，进而为探寻行政处罚制度供给的最优路径把脉问诊。[xviii]我国《行政处罚法》第8 条第7 项有关法律、行政法规规定的其他种类行政处罚之规定，从立法技术上看，这一兜底条款旨在解决前瞻性和实践回应度问题。鉴于行政处罚案件的特殊性，考虑到不同种类的行政处罚决定对相对人权益影响差异很大，笔者建议，可以考虑建立更为精细化的梯度化证明标准体系。[vii] 参见刘莘：《行政处罚问题研究》，载《行政法学研究》1994年第3期。省级公安机关作出的处罚决定被纠错1 件，占0.2%。[xxii]黑格尔进一步指出，不法是使法和它本质的定在即特殊意志直接地、偶然地相互一致这一现象变成了假象，即普遍意志与特殊意志相对立的局面，根据假象形式的不同，进而分为民事不法、诈欺和犯罪。

该原则从法治国家的基本权利保障机能出发，强调维护法律安定性以及恪守诚实守信和信赖保护的现实需要，已经成为现代法治国家限制公权力的共识。所谓失信惩戒，作为社会信用体系建设中的重要方面，是指通过行政、经济、行业管理、社会舆论等手段，对列入失信名单的行为人给予一定的警示、限制和约束的制度。

地方性法规设定权问题，已经成为本次修法关注度最高且必须回应的焦点性难题。关于程序性条款的扩展与补强问题，也应当得到重视。

正如英国法官韦德所言：对行政机关而言，遵守程序会耗费一定的时间和金钱，但如果这能够减少行政机构运转中的摩擦也是值得的，因为程序促进了公正，减少了公众的怨言，其作用是促进而非阻碍了效率。[xxvi] 同前注○17，袁曙宏文。

因此完整意义上的设定权制度，从涵摄的内容上看，还应当包括有关行政处罚概念澄清以及更具包容性的种类规定，这是解决设定权制度扩容、防止设定权制度失灵的配套性保障制度。前者强调违法行为实施后仍旧处于延续的状态，后者是指不间断实施同一个性质的违法行为，鉴于两者的违法构成均无法实现有效切割，其均应被视为同一个违法行为。[xxiii] 参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2012年版，第91- 92 页 [xxiv] 袁曙宏：《论行政处罚的实施》，载《法学研究》1999年第4期。其二，立法漏洞的填补问题。

[xv] 刘福元：《非强制行政的问题与出路———寻求政府柔性执法的实践合理性》，载《中国行政管理》2015年第1期。[iii]实践中，多个地方性法规出现与我国《行政处罚法》设定权制度不一致的情形。

实践中，虽然多数情况下我国《行政处罚法》未能成为各级行政机关实施行政处罚实体层面的直接依据，但其作为处罚领域独具总则地位的功能逐渐凸显出来。[xiii] 同前注⑧，杨解君、程雁雷文。

[xxxiv] 参见毕玉谦：《证据制度的核心基础理论》，北京大学出版社2013年版，第202 页。究其原因，既有制度供给不足引发的无法可依之困境，也有实施层面执行不力之因素，执法体制机制保障不足引发适法障碍问题也是必须考虑的。

[xiv] 参见前注②，应松年文。四、实体规则的调适与发展 作为实体规则的纲领性文件，为各类行政处罚的共同性问题从实体层面作出最低限度的要求，应当成为基本法定位下我国《行政处罚法》修改的基本要求。（一）行政处罚结果争议性不断加大 2016年至2019年共四年的数据显示，与行政复议案件年度受理量变化趋势一致，行政处罚类复议案件量逐年递增，第四年虽出现下降，但行政处罚类复议案件量占比逐年稳步上升，2019年接近50%。我国《行政处罚法》作为基本法在程序供给方面的作用突出表现为法律依据的直接提供者，即通过程序性条款实现对各类处罚行为应当遵守的最低限度的程序要求作出明确规定，这也是共同性行为立法能够通过程序条款一揽子实现控权目标的根本原因。

我国《行政处罚法》修订工作已经进入最后阶段，以解决问题为导向，并充分服务于法治政府建设的大局，应当是修法工作必须遵循的基本原则。由此，我国《行政处罚法》的修改，需要在更为系统化的基本法内在功能体系的差异化路径回应中实现转型升级。

[xxvii] [美] 伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第70 页。[xxxv] 袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第194 页。

此外，我国《行政处罚法》修订后的相关法律法规规章（包括行政规范性文件）的统一清理问题，必须提前做好谋划并切实推进，这是确保其总则法功能不被架空的必要保障。从层级分布看，以山东省公安系统为例，县级公安机关及派出机构作出的处罚决定被纠错258 件，占48.8%。